In tema di contratto autonomo di garanzia. 

Sempre più spesso, nella pratica commerciale corrente, trovano utilizzo forme di garanzia caratterizzate da significative deroghe alla disciplina legale della fideiussione: talora ne mantengono il nomen juris , talaltra portano nomi tratti dalla prassi dei commerci transnazionali: v. bid bond o garantievertrag (a garanzia del rispetto o del mantenimento di un'offerta contrattuale); performance bond o leistungsgarantie e vertragserfullungsgarantie (quale garanzia di buona esecuzione di un contratto); repayment bond e advance payment bond o anzahlungsgarantie (a garanzia degli anticipi ricevuti, in caso di mancata esecuzione dei lavori); retention money bond (originata da quelle prassi secondo cui il committente trattiene una parte dei pagamenti da effettuarsi a stati di avanzamento dei lavori, a copertura di eventuali spese necessarie per il ripristino di vizi e difetti dell’opera).

Va dunque senz’altro segnalata, per la attualità della questione ivi trattata, la sentenza del Tribunale di Venezia, Sezione distaccata di San Dona’ di Piave, di seguito riportata.

Il caso è quello di una “fideiussione” prevista in sede di stipula di un contratto di appalto a garanzia delle obbligazioni contrattuali a carico dell’appaltatore ed eventuali risarcimenti.

L’appaltatore, lamentando l’escussione della garanzia da parte del committente (perché avvenuta a garanzia scaduta e comunque per inadempienze insussistenti), ha convenuto in giudizio quest’ultimo per ottenerne la condanna alla restituzione della somma incassata.

Il committente si è costituito, rilevando preliminarmente la carenza di legittimazione ad causam dell’attore, sulla base dell’assunto che quello stipulato fosse un contratto di garanzia a prima richiesta, con conseguente autonomia del contratto stesso dal contratto di appalto.

Il Tribunale, esaminati il contratto di appalto e lo “atto di fideiussione”, ha stabilito, alla luce dei principi affermati nella sentenza della Suprema Corte a Sezioni Unite n. 3947/2010: 

• che quest’ultimo integrasse non una fideiussione tipica, bensì un contratto atipico di garanzia, secondo lo schema del contratto a favore di terzo, riconducibile alla c.d. “polizza fideiussoria”, diretta a creare una disponibilità monetaria a favore dell’appaltante analoga a quella che sarebbe stata assicurata dall'incameramento di una cauzione;
• che, pertanto, correndo il “rapporto di polizza” direttamente tra il committente-beneficiario e la banca garante, ed essendo il medesimo del tutto autonomo rispetto al contratto di appalto, l’appaltante non avesse alcuna legittimazione, in forza della polizza, ad agire direttamente nei confronti del committente beneficiario per la restituzione della somma escussa;
• che, non avendo l’appaltatore né allegato d’aver subito, da parte della banca, la ripetizione della somma versata al beneficiario, né indicato, pur avendo invocato il contratto di appalto, le ragioni di fatto per ripetere le somme in questione, la proposta domanda di restituzione andasse respinta.

Non è certo questa la sede per affrontare approfonditamente la vexata quaestio del contratto autonomo di garanzia, tanto più che l’arresto delle Sezioni Unite sopra citato è chiarissimo.

Par comunque utile, sul piano pratico, una breve sintesi dei principi essenziali sanciti da quest’ultime, cui il Tribunale, nell’annotata sentenza, si è peraltro strettamente attenuto:

- la presenza di clausole che prevedano l’impegno del garante a pagare illico et immediate, senza alcuna facoltà di opporre eccezioni al creditore/beneficiario (v. le clausole di pagamento “a prima richiesta”, “a semplice richiesta” e “senza eccezioni”), rappresenta elemento qualificante dei contratti atipici di garanzia, contratti che si differenziano dalla fideiussione tipica per la loro autonomia dai rapporti correnti tra il debitore ed il garante (c.d. rapporto di provvista) e tra il debitore ed il creditore garantito (c.d. rapporto di valuta);

- non può peraltro ricorrere fideiussione tipica, stante l’essenziale accessorietà della medesima, laddove l’obbligazione primaria garantita sia connotata dal carattere dell'insostituibilità (v., ad es. l’obbligazione principale dell’appaltatore), e l’obbligazione secondaria del garante, stante l’insurrogabilità dell’adempimento specifico, abbia carattere essenzialmente indennitario o risarcitorio;

- l’autonomia predetta non è comunque piena e assoluta, trovando limite: nelle eccezioni che attengano alla validità dello stesso contratto di garanzia ovvero al rapporto garante/beneficiario (v. la nullità del contratto-base per contrarietà a norme imperative o illiceità della causa);

- quando il garante faccia valere l'inesistenza del rapporto garantito; quando sia proponibile la cd. exceptio doli generalis; eccezioni che ben possono valere a fondamento di una tutela in via d’urgenza nella forma dell’inibitoria;

- ferma l’inapplicabilità al contratto autonomo di garanzia delle norme dettate per la fideiussione (v. in particolare l’onere di cui all’art. 1957 c.c.), la più rilevante differenza operativa tra fideiussione e contratto autonomo di garanzia non riguarda, il momento del pagamento (tanto più che si ammette che anche la fideiussione - detta in tal caso atipica - possa contenere clausole limitative della possibilità di sollevare eccezioni), ma attiene al regime delle azioni di rivalsa dopo l'avvenuto pagamento:

a. ove infatti ricorra fideiussione ed pagamento non risulti dovuto per motivi attinenti al rapporto di valuta, il garante, dopo aver pagato senza eccezioni, può agire in regresso contro il debitore principale nei limiti di cui all’art. 1952 c.c., ovvero, nel caso in cui il regresso gli sia precluso, può agire in ripetizione con l'actio indebiti di cui all’art. 2033 c.c.;

b. il garante “autonomo”, invece, dopo aver pagato al creditore beneficiario, non può agire in ripetizione nei confronti di quest'ultimo (salvo il caso di escussione fraudolenta), ma può solo esperire, sulla base del rapporto di provvista, l’azione di regresso nei confronti del debitore principale, il quale non ha alcuna possibilità di opporsi al pagamento richiesto dal garante, né di eccepire alcunché in sede di rivalsa;

c. nel caso di garanzia autonoma (ma altrettanto dovrebbe valere per la fideiussione, pacifico com’è che il debitore principale non è parte, né formale, né sostanziale del negozio relativo), il debitore principale che abbia subito il regresso può agire nei confronti del beneficiario dell’incasso in forza del rapporto di valuta in essere con quest’ultimo (e dunque con la conseguente azione contrattuale).

A quest’ultimo principio, in particolare, si è richiamato il Tribunale nell’annotata sentenza, precisando altresì esser necessaria l’allegazione, da parte del debitore che agisca contro il beneficiario per la restituzione dell’importo incassato, sia dell’avvenuta rivalsa del garante, sia delle ragioni, attinenti al rapporto contrattuale di provvista, poste a fondamento della domanda di restituzione.

Precisazioni quest’ultime, che offrono ulteriori spunti di riflessione.

Si noti infatti, quanto all’allegazione della rivalsa subita, come il Giudice sandonatese paia considerarla attinente alle condizioni stesse dell’azione (la cui carenza è rilevabile anche d’ufficio e dà luogo a pronuncia di inammissibilità), e ciò sia sotto il profilo della legittimazione ad agire, sia sotto il profilo dell’interesse ad agire.In effetti, ove l’attore-debitore principale alleghi la mera escussione della garanzia da parte del beneficiario nei confronti del garante e chieda la diretta restituzione dell’importo senza addurre l’avvenuta rivalsa ulteriore, l’azione proposta non può che esser qualificata come condictio indebiti, ossia l’azione spettante al garante autonomo in caso di escussione fraudolenta ed al fideiussore nei casi in cui gli sia precluso il regresso.

Inoltre, anche sotto il profilo dell’interesse ad agire, l’azione apparente carente, dovendosi dubitare che, prima della rivalsa del garante, si verifichi una lesione concreta del patrimonio del debitore.

Quanto poi, per concludere, all’allegazione del rapporto di provvista ed alle ragioni di fatto della chiesta ripetizione, è indubitabile che la stessa sia necessaria, non solo perché funzionale alla pronuncia sul merito, ma, ancor prima, perché funzionale alla una corretta editio actionis, in relazione al disposto dell’art. 163, 3° co., nn. 3 e 4, c.p.c. ed alla sanzione di nullità di cui all’art. 164, 4° co., c.p.c., (per il caso in cui il petitum sia omesso o risulti assolutamente incerto o manchi l’esposizione dei fatti).

Avv. Chiara Salvador

  REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO  

TRIBUNALE DI VENEZIA

SEZIONE  DISTACCATA DI SAN DONA’ DI PIAVE

 Il Tribunale, in composizione monocratica nella persona del giudice dr. Lina Tosi, ha pronunciato la seguente  

SENTENZA

nella causa civile inscritta al n. 17130/2007 del Ruolo Generale, promossa con atto di citazione daXX corrente in S.M.S. in persona del legale rappresentante ...  con l’avv. YY, per procura a margine dell’atto di citazione Attrice contro KK con sede in S.D. in persona del presidente del c.d.a. .... con l’avv. ZZ, per procura a margine della comparsa di risposta

Oggetto: fideiussione

Udienza di precisazione delle conclusioni: 28/10/2010

Conclusioni per parte attrice: accertata l’estinzione della garanzia fideiussoria e che nessuna responsabilità possa essere ascritta alla attrice nell’esecuzione degli obblighi derivanti dal contratto stipulato con la convenuta condannarsi questa a restituire la somma di euro 14.778,06 oltre interessi moratori ex artt. 4 e 5 d.l.vo 231/2002 previa rivalutazione dal dovuto al saldo. Spese rifuse.

Conclusioni per parte convenuta: In via pregiudiziale, accertarsi e dichiararsi il difetto di legittimazione ad causam dell’attrice; spese rifuse.

Nel merito, rigettarsi le domande attoree perché infondate; spese rifuse. In via istruttoria, si insiste per i capitoli non ammessi e per i testi A.B. e G.R. indicati in sede di prova dal teste G.S.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI

L’attrice deduceva in citazione  di avere prestato opera in appalto a favore di KK, e di avere, come da relativo contratto 22/11/2004, prestato cauzione del 5% dei lavori a mezzo di fideiussione bancaria, “a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse...” . Deduceva che la validità della fideiussione era prevista fino alla data di emissione del certificato di collaudo e comunque non oltre il decorso di dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato; che nella specie l’ultimazione dei lavori era certificata al 26/10/2005;  che i lavori erano stati eseguiti correttamente; e che la appaltante aveva escusso la fideiussione allegando intervenute ma in realtà non azionate giudizialmente pretese di terzi a titolo di responsabilità di KK, in tesi di KK dipendente dalla cattiva esecuzione dei lavori da parte di XX; che l’escussione era avvenuta quando la fideiussione si era ormai estinta. Proponeva dunque le domande di cui sopra.

La convenuta costituendosi rimarcava la natura di contratto autonomo di garanzia della fideiussione, prestata a prima richiesta e con rinuncia alla preventiva escussione del debitore principale, e la autonomia della fideiussione dal contratto di appalto, donde la carenza di legittimazione ad causam della attrice; nel merito, affermava che la signora B.L. aveva intentato causa ad KK per danni da lei patiti nel cadere su un avvallamento del manto stradale eseguito da XXo in forza del contratto di appalto.

La causa, istruita come da verbale, è stata trattenuta in decisione sulle conclusioni di cui sopra, le parti hanno fruito di termini ordinari per conclusionali e repliche.  

Tale contratto non ha le caratteristiche della fideiussione, ed il rapporto di polizza infatti corre fra Banca e contraente,  a beneficio del terzo. Di seguito  (doc. 3 attrice) la banca si impegnò direttamente verso il terzo. La autonomia del contratto, denominato   “atto di fideiussione” rispetto al contratto principale, che è una delle caratteristiche strutturali di questa garanzia, fa sì che non vi sia alcuna correlazione fra le obbligazioni da appalto e le obbligazioni nascenti da questo contratto. Pertanto, l’attrice, in forza della polizza, non ha legittimazione alcuna  ad agire verso la committente.Si rappresenta come in particolare riguardo alla possibilità di ripetizione successiva al pagamento Cass. Sez. III, 27/6/2007, n. 1483 (richiamata dalla SSUU) stabilisce che eventualmente il garante che ha pagato in assenza di credito ha azione di ripetizione contro il debitore garantito; ma  in questo giudizio il debitore non ha neppure allegato di avere subito tale ripetizione, onde non si vede neppure l’interesse  a ripetere dal committente percettore.

L’attrice invoca pure il contratto di appalto, ma anche per questo aspetto la domanda va respinta, atteso che  l’attrice neppure indica le ragioni di fatto per le quali potrebbe ripetere le somme in questione, pagate da terzi alla committente.  Segue dunque pronuncia in dispositivo, con il carico delle spese, che si liquidano come da nota, rispondente ai criteri di tariffa.

 P.Q.M.

Definitivamente pronunciando,

1)    Rigetta la domanda di parte attrice;

2)    Pone le spese legali di parte convenuta a carico dell’attrice, e le liquida in euro 4.293,45 oltre IVA e CPA

San Donà di Piave, 3/2/2011

Il Giudice

Dr. Lina Tosi